1.1.CONCLUSIóN, OBJETO, EFECTOS Y EXTINCIóN

Dentro de los contratos de garantía, hay que distinguir los de garantía personal y los de garantía real.

En estos últimos, caso de la prenda y de la hipoteca, una cosa afecta al cumplimiento de la obligación garantizada. En cambio, el prototipo de la garantía personal es la fianza. Mediante ella, una persona, el fiador se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste, la obligación que sobre aquel pesaba.

La fianza surge para garantizar el cumplimiento de una obligación, por tanto, subordinada a la existencia y vicisitudes de ésta. Por lo tanto y, según lo expuesto, su principal característica es la accesoriedad. El segundo carácter es la subsidiariedad. La responsabilidad del fiador frente al acreedor es subsidiaria o de segundo grado con respecto a la del deudor principal.

La tercera característica es la gratuidad. El artículo 441, Código de Comercio, concibe la fianza mercantil como contrato gratuito, aunque se admite el pacto en contrario de su retribución. La fianza ha de ser además expresa. Según el artículo 440 del Código de Comercio "el afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto".

El artículo 439 del Código de Comercio señala que "será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante".

Para que surta efecto el afianzamiento mercantil, deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto (artículo 440 del Código de Comercio).

El afianzamiento mercantil será gratuito salvo pacto en contrario (artículo 441 del Código de Comercio).

Con relación al acreedor, el fiador asume la obligación de pago cuando no se da el cumplimiento por parte del deudor principal. Pero al fiador se conceden dos beneficios: los denominados de excusión y división.Con respecto al primero, establecido en el artículo 1830 del Código Civil, el fiador no queda obligado a pagar al acreedor sin que antes se hayan ejecutado todos los bienes del deudor. Este beneficio de exclusión, que es aplicable también al fiador mercantil, no tendrá lugar cuando el mismo se haya obligado solidariamente con el deudor principal.

El beneficio de división nace en caso de pluralidad de fiadores de una misma deuda. Conforme al artículo 1837 del Código Civil, la obligación de responder se divide entre todos los cofiadores, de manera que el acreedor no puede reclamar a cada uno, sino la parte que le corresponde satisfacer. También este beneficio deja de existir si el cofiador se obligó solidariamente.

En cuanto a la extinción de la fianza según el artículo 442 del Código de Comercio, en los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente, las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza.

2.EL CONTRATO DE HIPOTECA

2.1.CONCEPTO Y CARACTERES GENERALES

Podemos definir la hipoteca como aquel derecho real de garantía, de constitución registral y de realización de valor, por el cual se sujeta una cosa, cualquiera que sea su titular, al cumplimiento de la obligación pecuniaria para cuya seguridad se constituye, pudiendo realizarse el valor del bien hipotecado cuando aquella obligación quedare incumplida. La hipoteca se constituye ordinariamente por vía contractual. Tradicionalmente la hipoteca recaía sobre inmuebles, y así para permitir el gravamen hipotecario del buque se comenzaba por la ficción de que éste se consideraba inmueble a los efectos de la hipoteca. Hoy día la hipoteca puede constituirse también sobre bienes muebles. Actualmente el requisito para que los bienes puedan hipotecarse es el de su identificabilidad.

No puede decirse que exista una hipoteca mercantil. La regulación de ese derecho real se adelantó en fecha a la promulgación del Código Civil y hoy se contiene en leyes especiales que deben considerarse parte del Derecho Civil y no del mercantil. Pero hay casos en que sí se puede hablar de hipoteca mercantil, por ejemplo, en el caso de la hipoteca mobiliaria.

2.2.LA HIPOTECA MOBILIARIA: BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS. CONSTITUCIóN Y EFECTOS

En cuanto a la hipoteca mobiliaria aparece regulada hoy en la Ley de Hipoteca Mobiliaria.

Dicha hipoteca puede constituirse sobre los establecimientos mercantiles, los automóviles, los tranvías y vagones de ferrocarril de propiedad particular, las aeronaves, la maquinaria industrial y, finalmente, la propiedad intelectual e industrial. Son bienes cuya identificación es factible, y por tanto, susceptibles de ese gravamen de constitución registral que es la hipoteca.

Pero la ley exige que estos bienes no estén previamente hipotecados, pignorados o embargados; asimismo, el precio de adquisición ha de estar íntegramente satisfecho, salvo en caso de que la hipoteca se constituya en garantía de precio aplazado.

Como requisitos para constituir esta hipoteca, aparecen la escritura pública y la inscripción en el registro especial de la Ley de Hipoteca Mobiliaria. Sin esa inscripción el acreedor no tendrá los derechos que le concede la ley.
Otro tipo de hipoteca es la del establecimiento mercantil. Es la modalidad más completa de la hipoteca mobiliaria. Aparte de los requisitos formales de escritura pública e inscripción en el Registro Especial, el requisito sustancial es que quien hipoteque el establecimiento sea dueño del local de negocio o arrendatario del mismo con facultad para traspasar.

En realidad lo que se hipoteca es el derecho de arrendamiento del local. Si el deudor hipotecante es dueño de aquel, caso de que la hipoteca llegue a ejecución, lo que el adquirente recibirá es la cualidad de arrendatario.

Si el hipotecante es mero arrendatario del local, lo que hipotecará es el derecho de traspaso, en virtud del cual el tercer adquirente se convertiría en su día en el nuevo arrendatario.

Otro tipo de hipoteca es aquella que se realiza en garantía de cuenta corriente de crédito.

Es la que garantiza el saldo que resulte en definitiva de la liquidación de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente. Está regulada en los artículos 153 y 154 de la Ley Hipotecaria vigente.

Para su caracterización hay que empezar por sentar una distinción básica dentro de las hipotecas. Es la que separa las hipotecas de tráfico de las de seguridad. En las primeras, tanto la persona de su titular como la obligación garantizada quedan definidas con todos sus elementos desde el primer momento. En la segunda, o bien en el momento inicial no hay certeza sobre la existencia de la obligación, o su exacta cuantificación, o bien no está determinado el titular definitivo de dicha garantía. Si la indeterminación es sobre la obligación aparece las denominadas hipotecas de máximo; en el otro caso cabe decir que estamos ante una hipoteca con titular indeterminado. Estas dos figuras se denominan genéricamente de seguridad, puesto que en ambos casos la garantía se constituye antes de que la obligación garantizada quede perfilada en sus extremos.

La hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito es una manifestación de la hipoteca de máximo. En efecto, hay que fijar una cuantía máxima por la que el bien responde, para que ese tope produzca la seguridad de los terceros.

La primera característica de esta hipoteca que estudiamos es que la garantía se constituye antes de que nazca la obligación, la cual en tal momento es meramente posible o en todo caso de cuantía determinada. En segundo lugar, el importe de la deuda se determina " a posteriori ", con independencia del título constitutivo de la hipoteca, y por medio extrarregistral, tales medios pueden ser la libreta de ejemplares duplicados, llevados por el banco y el cliente, o bien el certificado del saldo deudor definitivo que expida la entidad bancaria.
Esta hipoteca se constituye mediante escritura pública que ha de inscribirse en el Registro de la Propiedad. En tal escritura habrá de constar el plazo de duración del contrato, las posibles prórrogas del mismo, y los plazos de liquidación de la cuenta de crédito. Habrá de consignarse, en fin, el acuerdo de las partes por el que se adopte el sistema de certificación bancaria como medio de prueba del saldo final exigible.

La hipoteca también se puede constituir en garantía de títulos endosables o al portador.

Esta modalidad aparece regulada en el artículo 154 de la vigente Ley Hipotecaria. Hay que encuadrarla dentro de las hipotecas de seguridad y, concretamente, en el subgrupo de las de titular indeterminado. En efecto, como el título garantizado es uno a la orden al portador, el acreedor definitivo sólo queda determinado a posteriofi.

Esta hipoteca es, al mismo tiempo, de constitución unilateral, ya que en ese momento, el acreedor no está determinado, caso de los títulos al portador, o si lo está, puede no ser el acreedor definitivo, supuesto de los títulos a la orden. Por ello, esta hipoteca ha de constituirse a favor de los que en su momento resulten titulares legítimos del título emitido.

La creación de esta hipoteca requiere también necesariamente el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad. El cauce para hacer efectiva la acción hipotecaria será el procedimiento judicial sumario, mas no el ejecutivo ordinario ni el extrajudicial.

En cuanto a la hipoteca cambiaria, aquella que garantiza la obligación de pago incorporada a una letra de cambio y concede al acreedor cambiario el derecho de hacer efectivo el importe de la letra, con el precio que se obtenga de la venta de la finca gravada, en el caso de que la cambia¡ no se pague a su vencimiento. Puede encuadrarse entre las hipotecas de seguridad, ya que la indeterminación está aquí en la titularidad.

El artículo 154 de la vigente Ley Hipotecaria es aplicable a la hipoteca cambiaria, ya que dicho artículo habla de títulos transmisibles por endoso, y la letra de cambio es el paradigma de los mismos. Ahora bien, la regulación que tal artículo establece no se aviene del todo a las exigencias de la hipoteca cambiaria.

Entre las dificultades de la hipoteca cambiaria, está el de las sucesivas renovaciones de la letra, por la duda de si quedan garantizadas. Otra dificultad que puede presentarse es la identificación del título garantizado. Cierto que en éste puede hacerse constar su aseguramiento por hipoteca, pero tal constancia encierra una desconfianza que cabe que repercuta desfavorablemente en el crédito del librado.
También existe la hipoteca mobiliaria sobre aeronaves de nacionalidad española. En la escritura de constitución se harán constar las circunstancias y datos de identificación de las aeronaves. También podrá hipotecarse la maquinaria industrial, pero se requiere que la maquinaria esté instalada y destinada directamente a la explotación de la industria o comercio. También puede constituirse hipoteca mobiliaria sobre la propiedad intelectual e industrial. La hipotecabilidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial se ve facilitada por la cristalización formal y registral de estos derechos. Los derechos de esta naturaleza requieren para su hipoteca la previa inscripción en sus correspondientes registros especiales.

3.EL SEGURO DE CAUCIóN

3.1.CONCEPTO Y CONTENIDO. AVALES Y GARANTIAS

El artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro lo regula diciendo : " Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento del tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad de los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato.

Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro "Frente a un sector doctrinal que postula la naturaleza del seguro de caución o aval, parece evidente la naturaleza asegurativa del mismo dada la presencia de una entidad aseguradora. La Ley de Ordenación del Seguro Privado prohíbe el otorgamiento de avales o garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora, salvo que hayan obtenido autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, y en su caso de los Ministerios competentes.

Las modalidades más importantes de éste seguro en la praxis española son el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas (Ley 57/68 de 27 de julio y O.M de 29 de noviembre de 1968) el seguro de caución a favor de la Administración Pública, así como los de origen contractual, tales como los relativos a los contratos de obras. En ocasiones, se exigen obligatoriamente para ejercer una profesión, tal como la de corredor de seguros.

Mención especial merecen los seguros de infidelidad dirigidos a cubrir a una persona (asegurado) de las pérdidas económicas derivadas de la falta de honradez de determinadas personas físicas con las que se haya unido por vínculos laborales o profesionales.

En el seguro de caución el asegurador viene obligado al pago de la suma asegurada, por la mera solicitud del asegurado, teniendo un derecho propio de recuperación de lo satisfecho contra el tomador, que no se ajusta formalmente al esquema de la subrogación, sino que se aproxima al mecanismo de la fianza.